Müstehcenlik Suçu, Şartları ve Cezası (TCK 226)

Giriş

Müstehcenlik suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde Genel Ahlaka Karşı Suçlar bölümünde düzenlenmiş, toplumun ortak ar ve haya duyguları ile çocukların cinsel sömürüden korunmasını amaçlayan çok katmanlı bir suç tipidir. Günümüzde internetin ve sosyal medyanın yaygınlaşmasıyla birlikte bu suçun işlenme biçimleri çeşitlenmiş, uluslararası ihbar mekanizmaları devreye girmiş ve yargı makamları önüne gelen dosya sayısı belirgin biçimde artmıştır. Bu kapsamlı çalışmada müstehcenlik suçunun hukuki niteliği, unsurları, şartları, cezaları, soruşturma ve kovuşturma süreci, uluslararası boyutu ve güncel Yargıtay kararları ışığında uygulamadaki tartışmalı noktalar ayrıntılı biçimde ele alınacaktır.

Müstehcenlik suçu ile korunan hukuki değer öncelikle toplumun genel ahlakı ve çocukların bedensel, zihinsel ve ruhsal bütünlüğüdür (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/66). Kanun koyucu özellikle çocukların kullanıldığı müstehcen içerikler bakımından sıfır tolerans politikası benimsemiş ve bu tür fiilleri en ağır cezai yaptırımlara bağlamıştır. Maddenin özellikle çocukların kullanıldığı müstehcen yayınları konu alan üçüncü fıkrası ile şiddet, hayvanlar veya doğal olmayan cinsel davranışlara ilişkin yayınları konu alan dördüncü fıkrası, depolama ve bulundurma gibi seçimlik hareketleri de yaptırım altına almaktadır. Bununla birlikte müstehcenlik kavramının kişiden kişiye ve toplumdan topluma değişen subjektif yapısı, bu suçun sınırlarının belirlenmesini güçleştirmekte ve yargı kararlarında tartışmalara yol açmaktadır. Yargıtay’ın 2016 yılından itibaren eşcinsel ilişkileri doğal olmayan yol kapsamında değerlendirmekten vazgeçmesi bu tartışmaların en somut örneğini oluşturmaktadır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/11002). 

Müstehcenlik Kavramının Tanımı ve Hukuki Niteliği

Müstehcenlik kavramı sözlük anlamıyla açık saçık, edebe aykırı ve yakışıksız olanı ifade etmektedir. Hukuki anlamda ise müstehcenlik, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarına göre toplumun ar ve haya duygularını inciten, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, cinselliği doğallığından çıkarıp sömürü aracı haline getiren her türlü yazı, ses ve görüntü olarak tanımlanmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/461 E., 2020/323 K.). Bu tanım kasıtlı olarak geniş tutulmuştur çünkü müstehcenlik kavramı toplumsal değişimlere paralel olarak farklı yorumlara açıktır. Bir dönem müstehcen sayılan bir içerik başka bir dönemde sıradan karşılanabilmekte veya tam tersi bir durum ortaya çıkabilmektedir.

Yargıtay uygulamasına göre müstehcenlik olgusunun tespitinde toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekmektedir. Buna göre suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir. Örneğin pornografik ürünlerin meydanlarda sergilenmesinin müstehcenlik suçu oluşturduğunda tereddüt bulunmazken erotizm veya cinsellik konusunun hangi noktadan sonra müstehcenlik teşkil ettiği yargı kararlarında tartışmaya neden olmaktadır. Cinselliğin hangi halinin doğal veya normal olduğu zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir. Bu bakımdan yalnızca bir erkek ile kadının vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmelerinin doğal olduğunu söylemek bilimsel bir karşılık bulmayacağı gibi bireylerin cinsel yaşamlarına ve eğilimlerine gereğinden fazla müdahaleyi de beraberinde getirecektir. Doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemeli, buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılmalıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/461 E., 2020/323 K.).

Müstehcenlik Suçunun TCK Madde 226’daki Düzenlenişi

Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesi müstehcenlik suçunu yedi fıkra halinde düzenlemektedir. Kanun maddesinin tam metni şu şekildedir:

“(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”

Bu sistematik yapı sayesinde basit müstehcenlikten çocukların kullanıldığı ağır müstehcenliğe kadar geniş bir yelpazede her fiil için uygun ceza belirlenebilmektedir. Kanun koyucu özellikle çocukların korunmasına yönelik olarak üçüncü ve beşinci fıkralarda ağırlaştırılmış cezalar öngörmüş, bu konuda tavizsiz bir tutum sergilemiştir. TCK m. 226’nın üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç tiplerinin ortak özelliği, seçimlik hareketli suçlar olmalarıdır. Kanun koyucu, ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ve başkalarının kullanımına sunma fiillerinden herhangi birinin gerçekleştirilmesini suçun tamamlanması için yeterli saymıştır. Depolama kavramı, bilişim alanında bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak anlamına gelmektedir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi, bir bilişim sisteminde depolamanın söz konusu olabilmesi için verilerin ileride yeniden kullanabilme amacıyla biriktirilmesi, tasnif edilmesi ve sanal ürünün niteliğine göre yeteri kadar bulundurulması gerektiğini ifade etmektedir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2018/377 E., 2019/9645 K.). Gelişen teknoloji karşısında depolama veya bulundurma işlemi; bilgisayar, telefon, kamera gibi araçların hafızasını oluşturan donanımlar, USB bellekler, CD-DVD, harici disk gibi eşyalar ile bulut sistemlerinde gerçekleştirilebilir.

Genel Müstehcenlik Suçu ve Cezası

Genel müstehcenlik suçu TCK’nın 226. maddesinin birinci fıkrasında çok sayıda seçimlik hareketle işlenebilen bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir ve fail altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.

Müstehcen ürünleri alenileştirme bu seçimlik hareketlerin başında gelmektedir. Buna göre müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri alenen göstermek, görülebilecek şekilde sergilemek, okumak, okutmak, söylemek veya söyletmek suç teşkil etmektedir. Örneğin müstehcen içerikli bir kitabı topluluk önünde okumak, pornografik veya bedenin cinsel obje haline getirildiği resimleri sergilemek bu kapsamda değerlendirilmektedir. Sanığın işlettiği halka açık birahanede yabancı ülkeden uydu aracılığıyla yayın yapan televizyon kanalı açılarak müstehcen içerikli film izlenmesine imkan sağlaması da alenen gösterme suçunu oluşturmaktadır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/6078). Müstehcen ürünleri satma veya kiraya verme de genel müstehcenlik suçunun seçimlik hareketleri arasındadır. Müstehcen ürünleri içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etmek, bu ürünleri satışına mahsus alışveriş yerleri dışında satışa arz etmek, satmak veya kiraya vermek ve bu ürünleri sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak vermek veya dağıtmak suç sayılmıştır. Müstehcen ürünler belli alışveriş merkezlerinde satılabilir veya kiralanabilir ancak bu alışveriş merkezleri dışında satış izni olmayan yerlerde, örneğin alelade bir dükkanda veya sokakta müstehcen ürünlerin satışa arz edilmesi veya kiraya verilmesi suç teşkil etmektedir.

Müstehcen ürünlerin reklamını yapmak da cezalandırılan fiiller arasındadır. Reklam, televizyon, radyo, gazete gibi klasik kitle iletişim araçlarıyla yapılabileceği gibi internet yoluyla WhatsApp, Facebook, Twitter, Instagram gibi sosyal medya araçlarıyla veya sokakta göstererek de yapılabilir. Failin aynı zamanda hem müstehcen ürünü yayınlaması hem de reklamını yapması halinde içtima kuralları gereği faile sadece müstehcen ürünü yayınlama suçu nedeniyle alt sınırdan ayrılmak suretiyle ceza verilmelidir.

Basın ve Yayın Yoluyla Müstehcenlik Suçu

TCK’nın 226. maddesinin ikinci fıkrası müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişinin altı aydan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Basın ve yayın yoluyla işlenen suçlarda içeriğin çok daha geniş kitlelere ulaşma potansiyeli bulunduğundan kanun koyucu bu durumu ağırlaştırıcı sebep olarak öngörmüştür. TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca basın ve yayın yolu kavramı her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları ifade etmektedir. Günümüzde internet siteleri, sosyal medya platformları ve mesajlaşma uygulamaları da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Ancak müstehcen ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayma suçunda yayma eylemi internet vasıtasıyla gerçekleşmiş ise bu içeriğe belirsiz sayıda kişinin ulaşma imkanının bulunması gerekmektedir. Ürünün yalnızca belirli bazı kişilere ulaştırılması veya internetin bireysel bir iletişimi gerçekleştirmek amacıyla kullanılması hallerinde TCK’nın 226. maddesinin beşinci fıkrasındaki suçun unsuru gerçekleşmeyecektir. Nitekim Yargıtay bir kararında ICQ isimli uygulamanın TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında elektronik kitle iletişim aracı olup olmadığının tespiti için uygulamanın bireysel olarak kullanılıp kullanılmadığı, web üzerinden etkileşim sağlayıp sağlamadığı, metin, ses, video veya diğer dijital materyallerin paylaşımını kolaylaştırıp kolaylaştırmadığı ve çevrimiçi yönetilebilen kullanıcı profili olup olmadığı hususlarında araştırma yapılması gerektiğini vurgulamıştır (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2021/2644).

Çocukların Kullanıldığı Müstehcenlik Suçu

TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrası müstehcenlik suçunun en ağır cezaları içeren ve toplumsal hassasiyetin en üst düzeyde olduğu halini düzenlemektedir. Bu fıkra iki ayrı suç tipi içermektedir. Birinci suç tipine göre müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi beş yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Burada dikkat çeken en önemli husus yalnızca gerçek çocukların değil temsili çocuk görüntülerinin ve hatta çocuk gibi görünen kişilerin de bu kapsamda değerlendirilmesidir. Kanun koyucu çocuk istismarını çağrıştıran her türlü içeriğin önüne geçmek istemiş ve bu konuda son derece kararlı bir tutum sergilemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/66 sayılı kararıyla çocuğun herhangi bir müstehcen ürünün üretilmesinde profesyonel, amatör veya bir kereye mahsus kullanılması arasında fark olmadığını kabul etmiştir. Bir çocuğun çırılçıplak görüntülerinin cep telefonu ile kaydedilmesi dahi müstehcen ürünün üretilmesinde çocuğun kullanılması suçunu meydana getirmektedir. Kanun koyucu müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmemektedir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle on beş yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin en ağır cezayı gerektiren TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2019/216 E., 2023/591 K.). Aynı şekilde sanığın internet ortamında tanıştığı ve suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olan katılan çocuğun müstehcen nitelikteki çıplak görüntülerini internet üzerinden bilgisayar kamerası ve özel bir yazılım aracılığıyla kaydetmesi şeklindeki eylemi de bu suçu oluşturmaktadır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2017/2091). İkinci suç tipi ise çocukların kullanıldığı müstehcen ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişiyi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırmaktadır. Burada bulundurma fiilinin dahi suç sayılması kanun koyucunun bu tür içeriklerle mücadeledeki kararlılığını göstermektedir. Bir kişi çocukların kullanıldığı müstehcen bir içeriği sadece bilgisayarında bulundurduğu için dahi cezalandırılabilmektedir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/8048). Sanığın çocuk pornografisine ilişkin görüntü indirdiğinin Avusturya İnterpolü tarafından ihbar edilmesi üzerine başlatılan soruşturmada sanığın iş yerinde yapılan arama sonucu bilgisayarına el konulmuş ve bilgisayar üzerinde yapılan incelemede beş yüz yedi adet çocuk pornografisi ile ilgili müstehcen görüntüyü bilgisayarında depoladığı tespit edilmiştir. Bu eylem TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan suçu oluşturmaktadır (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/14022).

Yargıtay uygulamasında ülkeye sokmak kavramı ithal etmek, yabancı bir ülkeden yurda getirilmesini ifade etmektedir. Çoğaltmak kavramı kopyalamak, sayı ve miktarını arttırmak anlamlarına gelmektedir. Başkalarının kullanımına sunmak ise çocukların kullanıldığı müstehcen ürünü bir kimseye kullanması gayesiyle verme, gönderme veya bir şekilde kullanımına sunma anlamına gelmektedir. Bulundurmak kavramı ise hazır bulunmasını sağlamak, çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde fiili egemenlik kurma olarak anlaşılabilir. Burada failin saikinin bir önemi yoktur, ticari veya şahsi bir amaca yönelik olabilir. TCK m. 226/3 ve 226/4’te düzenlenen suç tipleri, kasten işlenebilen suçlardandır. Depolama veya bulundurma seçimlik hareketlerinin gerçekleşmesi bakımından, failin müstehcen ürünleri depolama veya bulundurma kastıyla hareket etmesi aranır. Yargıtay 18. Ceza Dairesi, bu hususu şu şekilde ifade etmektedir: “Kanunilik ilkesi gereği, depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez” (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/8680 E., 2018/5914 K.). Bu noktada, bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının teknik özellikleri devreye girmektedir. Zira müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde, iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir.

Şiddet, Hayvan, Ölü Bedeni veya Doğal Olmayan Yollardan Cinsel Davranışlara İlişkin Müstehcenlik

TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrası toplumun büyük çoğunluğu tarafından kabul edilemez olarak nitelendirilen aşırı müstehcen içerikleri düzenlemektedir. Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Hayvanlarla cinsel ilişki görüntülerinin cep telefonu, bilgisayar veya başkaca bir depolama alanında bulundurulması bu madde gereğince cezalandırılmaktadır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/14037).

Doğal olmayan yol kavramı doktrinde ve yargı kararlarında en çok tartışılan konulardan biridir. Yargıtay’ın 2016 yılından itibaren verdiği kararlarla anal ve oral yoldan yapılan, eşcinsel eğilimli ya da çoklu cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına doğal olmayan kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Yargıtay’a göre bu kavram cinsel yaşamın içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/11002). Anal ya da oral yoldan yapılan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına doğal olmayan kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu kavramın örneğin ensest gibi toplumun tamamı tarafından doğal kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı vurgulanmıştır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/3740). Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu konudaki içtihadını daha da netleştirerek anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hallerde gerçekleştirilen yahut cinsel haz alma duygusunu tatmine yönelik olarak üretilmiş çeşitli objelerle gerçekleştirilen cinsel ilişki veya davranışların sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici olarak görülmesi nedeniyle bireylerin cinsel yaşam ve eğilimleri içerisinde yer almadığı ve dolayısıyla doğal olmadığının söylenemeyeceğini belirtmiştir. Ancak örneğin ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, ensest örneği özelinde insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemlerin doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlar olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/461 E., 2020/323 K.). Bu içtihat değişikliği müstehcenlik kavramının toplumsal değişimlere paralel olarak yorumlanması gerektiğinin önemli bir göstergesidir.

TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “doğal olmayan” kavramının, insanları aşağılayıcı veya kimse tarafından bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer almasının onaylanması mümkün olmayan ya da ensest örneğindeki gibi insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan cinsel davranışlara ilişkin parafilik eylemleri kapsadığı ve sanıktan ele geçirilen suça konu ürünlerdeki görüntülerin bu nitelikte olmaması karşısında eylemin TCK’nın 226. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığı gözetilmelidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2021/32862 E., 2021/29512 K.).

Nitelikli Hallerin Basın Yoluyla Yayılması veya Çocuklara Ulaşmasının Sağlanması

TCK’nın 226. maddesinin beşinci fıkrası üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi için altı yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası öngörmüştür. Bu müstehcenlik suçunun en ağır cezayı gerektiren halidir.

Çocuklar kullanılarak üretilen müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden veya çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi bu fıkra kapsamında cezalandırılmaktadır. Örneğin çocuklara ait müstehcen görüntülerin Facebook, Twitter, Instagram gibi sosyal medya hesapları üzerinden internet ortamında yayınlanması halinde fail TCK’nın 226. maddesinin beşinci fıkrası hükümleri gereğince cezalandırılacaktır. Yargıtay bir kararında sanığın çocukların kullanıldığı cinsel içerikli görüntüleri depolaması eyleminin TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde tanımlanan suçu oluşturduğunu, ancak bu görüntüleri Facebook isimli internet sitesinde yayınlaması eyleminin aynı Yasa’nın 226. maddesinin beşinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturduğunu ve TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören beşinci fıkra uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2021/7831). Benzer şekilde sanığa ait dijital materyaller içeriğinde çocukların kullanıldığı yetmiş dört binden fazla resim ve yüzlerce video dosyasının depolandığı, bu görüntülerin Skype isimli internet programı aracılığıyla diğer kullanıcılara gönderildiğinin tespit edildiği olayda da sanığın eyleminin hem üçüncü fıkranın son cümlesini hem de beşinci fıkrayı ihlal ettiği ancak fikri içtima kuralları gereğince en ağır cezayı öngören beşinci fıkranın uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2021/4929).

Müstehcenlik Suçunda Hukuka Uygunluk Nedenleri

Müstehcenlik suçu her ne kadar geniş bir yelpazede düzenlenmiş olsa da kanun koyucu bazı durumlarda fiilin hukuka uygun sayılacağını ve ceza verilmeyeceğini öngörmüştür. TCK’nın 226. maddesinin yedinci fıkrası bu istisnaları düzenlemektedir. Buna göre bilimsel eserler müstehcenlik suçu hükümlerinin tamamen dışında tutulmuştur. Bir eserin bilimsel nitelikte olup olmadığı değerlendirilirken içeriğinin bilimsel bir amaca hizmet edip etmediği, bilimsel yöntemlerle hazırlanıp hazırlanmadığı ve bilimsel bir disiplin içerisinde sunulup sunulmadığı gibi kriterler göz önünde bulundurulur.

Sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında ise üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla müstehcenlik hükümleri uygulanmaz. Bu istisna sanat özgürlüğü ile toplumsal ahlak arasındaki dengeyi sağlamayı amaçlamaktadır. Ancak çocukların kullanıldığı müstehcen içerikler bakımından sanatsal değer istisnası kesinlikle kabul edilmemiştir. Kanun koyucu bu konuda mutlak bir yasak öngörmüş, çocukların cinsel sömürüsünün hiçbir sanatsal gerekçeyle meşrulaştırılamayacağını açıkça ortaya koymuştur. Sanatsal ve edebi değer istisnasının uygulanması konusunda Yargıtay’ın önemli kararları bulunmaktadır. Yargıtay bir kararında hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatıldığı, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici nitelikte olduğu ve hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulandığı bir kitap hakkında sanatsal ve edebi değer istisnasının uygulanamayacağını belirtmiştir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/1527).

Özel alan istisnası da müstehcenlik suçu bakımından önemli bir hukuka uygunluk nedenidir. Kişinin kendi özel alanında, başkalarının göremeyeceği şekilde müstehcen içerikleri tüketmesi suç teşkil etmez. Bu bireyin mahremiyet hakkının ve özel hayatın gizliliği ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu içeriklerin başkalarıyla paylaşılması, özellikle çocukların erişimine açılması veya ticari amaçla çoğaltılması halinde suç oluşacaktır. İzin verilen yerlerde müstehcen ürünleri satmak, satışa sunmak veya sergilemek de suç değildir.

İnternet ve Sosyal Medya Üzerinden Müstehcenlik Suçu

İnternet ve sosyal medya platformları müstehcenlik suçlarının işlenmesine oldukça geniş bir alan sunmaktadır. Çocuk pornografisi suçları internetin yaygın kullanımıyla birlikte artma eğilimi göstermektedir. Dijital ortamda işlenen müstehcenlik suçları çeşitli görünüm biçimleri arz etmektedir. Birinci görünüm biçimi, web siteleri aracılığıyla müstehcen içeriklere erişim sağlanmasıdır. Bu durumda kullanıcı, bir web tarayıcısı aracılığıyla müstehcen içerik barındıran bir internet sitesini ziyaret etmekte ve bu ziyaret sırasında tarayıcı önbelleği otomatik olarak görüntülenen içerikleri geçici olarak depolamaktadır. İkinci görünüm biçimi, eşler arası dosya paylaşım ağlarıdır. Bu ağlarda kullanıcılar müstehcen içerikleri hem indirmekte hem de paylaşıma açık hale getirmektedir. P2P ağlarında IP adresinin tespiti, soruşturma makamları için başlıca delil kaynağını oluşturmaktadır. Üçüncü görünüm biçimi, sosyal medya ve anlık mesajlaşma uygulamalarıdır. Dördüncü görünüm biçimi, bulut depolama hizmetleridir. Beşinci görünüm biçimi ise darknet ve şifreli iletişim ağlarıdır.

İnternet veya sosyal medya üzerinden müstehcenlik suçu çeşitli şekillerde işlenmektedir. Çocuklara ilişkin pornografik görüntülerin bilgisayara veya cep telefonuna indirilmesi veya başkalarına gönderilmesi, sosyal medya hesapları üzerinden paylaşım yapmak suretiyle, e-posta göndermek suretiyle, WhatsApp veya Telegram mesajları ve gruplarına gönderilen mesajlar vasıtasıyla, internet üzerinden yapılan görüntülü görüşmeler sırasında çıplak görüntülerin kaydedilmesi suretiyle ve Instagram, Twitter, Facebook gibi sosyal medya hesaplarından doğrudan mesaj yoluyla mesajlaşma suretiyle müstehcenlik suçu işlenebilmektedir. Cinsel içerikli görüntülerin Facebook veya Instagram üzerinden yayınlanması TCK’nın 226. maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen müstehcenlik suçunun oluşmasına neden olmaktadır. Yargıtay özellikle çocukların müstehcen görüntülerinin internet ortamında paylaşılması konusunda oldukça hassas davranmaktadır. Mağdurun fiziksel mahremiyetine dair sütyensiz yarı çıplak resimlerini onun bilgisi ve rızası dışında ifşa eden suça sürüklenen çocuğun eyleminde hem özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun hem de müstehcenlik suçunun oluştuğu, ancak TCK’nın 44. maddesi gereğince daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2015/4333). Aynı şekilde on yedi yaşındaki suça sürüklenen çocuğun on dört yaşındaki mağdurun tamamen çıplak ve cinsel organı da görüntülenen fotoğraflarını cep telefonu ile kaydetmesi ve bu fotoğrafları bir başkasının Facebook hesabı üzerinden paylaşması halinde hem üçüncü fıkranın birinci cümlesi hem de beşinci fıkra kapsamında ayrı ayrı müstehcenlik suçlarının oluştuğu kabul edilmiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2021/5658).

WhatsApp veya Telegram gruplarında müstehcen içerik paylaşmak da özellikle çocukların kullanıldığı içerikleri kapsıyorsa ağır cezai sorumluluk doğurmaktadır. Grup yöneticisi olmak grupta paylaşılan içeriklerden haberdar olunmasa dahi sorumluluğu artırabilmektedir. Yargıtay grup yöneticilerinin grupta paylaşılan içerikleri denetleme yükümlülüğü olduğunu kabul etmektedir.

IP Adresinin Delil Değeri ve Soruşturmanın Başlangıcı

İnternet Protokolü adresi, bir ağa bağlı cihazların birbirini tanımasını ve iletişim kurmasını sağlayan sayısal bir etikettir. IP adresi, internete bağlanmak isteyen cihazlara internet servis sağlayıcıları tarafından atanan benzersiz bir kimlik numarasıdır. Adli bilişim açısından IP adresi, bir kullanıcının çevrimiçi faaliyetlerini belirli bir cihaza ve dolayısıyla belirli bir kişiye bağlamak için kullanılan ilk ve en kritik bağlantı noktasıdır. Ancak IP adresinin teknik niteliği, bu verinin delil değerini doğrudan etkilemektedir.

IP adresinin delil güvenilirliğini etkileyen en önemli teknik faktörlerden biri, NAT ve Taşıyıcı Düzeyinde NAT uygulamalarıdır. NAT, birden fazla cihazın tek bir genel IP adresi üzerinden internete çıkmasını sağlayan bir teknolojidir. CGNAT ise internet servis sağlayıcılarının yüzlerce hatta binlerce kullanıcıyı aynı genel IP adresi arkasında topladığı bir yapı olup, müstehcenlik suçlarına ilişkin ihbarlarda bir genel IP adresi tespit edildiğinde, CGNAT kullanımı söz konusu ise bu adresin o anda hangi spesifik kullanıcıya ait olduğunu belirlemek çok daha zor hale gelmektedir. Benzer şekilde, kablosuz ağ paylaşımı da IP adresinin güvenilirliğini ciddi şekilde zedelemektedir. IP adresinin delil güvenilirliğini etkileyen bir diğer faktör ise, kullanıcıların kimliklerini gizlemek amacıyla başvurdukları VPN, Proxy, Tor ağı ve IP Spoofing gibi teknolojilerdir (Gedik, 2019, s. 52). 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, IP adresini bir trafik bilgisi olarak tanımlamış ve erişim sağlayıcıları ile yer sağlayıcılarına bu bilgileri belirli sürelerle saklama yükümlülüğü getirmiştir. Ancak bu yasal düzenlemeler, IP adresinin delil değerine ilişkin teknik sınırlılıkları ortadan kaldırmamaktadır.

IP adresi, müstehcenlik soruşturmalarının başlangıç noktasını oluşturmakla birlikte, teknik gerçeklikler karşısında tek başına mahkumiyete esas alınabilecek güvenilirlikte bir delil değildir. IP adresi, teknik açıdan çoğu zaman doğrudan bir bilgisayarı veya bir kişiyi göstermekten ziyade, yalnızca bir internet aboneliğini gösterebilir. Abonelik ise bir kişiyle sınırlandırılamayacak olup, internete bağlanma hakkı olan hesaba erişimi olan herkesi işaret etmektedir. Yargıtay’ın IP adresinin delil değerine ilişkin yerleşik içtihadı, bu teknik verinin tek başına mahkumiyet için yeterli kabul edilemeyeceği yönündedir. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, bir kararında “IP numarasının kullanılan bilgisayarı göstermeyip internetle olan bağlantıyı göstermesi” gerekçesiyle, kesin delil bulunmadan varsayımlarla hüküm kurulamayacağını açıkça hükme bağlamıştır (Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 2012/21817 E., 2013/25428 K.). Yargıtay 2. Ceza Dairesi, tespit edilen IP numarasının statik mi yoksa dinamik mi olduğunun ilgili kurumdan sorulması ve sanığın kablosuz ağ kullanımına ilişkin savunmasının araştırılması gerektiğine vurgu yapmıştır (Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 2018/6474 E., 2018/1368 K.).

Yargıtay 12. Ceza Dairesi, sanığın işlettiği internet kafede kullanılan bilgisayarın IP adresine dayanılarak mahkumiyet kurulamayacağını, bu durumun tek başına suçu ispata yetmeyeceğini belirtmiş; bir başka kararında ise IP adresini kullanan abonenin sanıkla bağlantısının araştırılması gerektiğine hükmetmiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2012/18065 E., 2012/45207 K.; Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2013/7154 E., 2013/16476 K.). Yargıtay 13. Ceza Dairesi de kablosuz modem, IP değiştirme ve virüs gibi ihtimallerin araştırılması gerektiğini vurgulamıştır (Yargıtay 13. Ceza Dairesi, 2012/6530 E., 2013/16693 K.). Yargıtay 11. Ceza Dairesi, “IP adresini kullanan abonenin sanıkla bağlantısının araştırılarak tespiti” gerektiğini açıkça ifade etmiştir (Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 2008/16570 E., 2009/101 K.).

Bu içtihat birliği karşısında IP adresi soruşturma için bir sonuç değil, ancak başlangıç noktası olarak kabul edilebilir. Zira IP adresi, teknik açıdan çoğu zaman doğrudan bir bilgisayarı veya bir kişiyi göstermekten ziyade, yalnızca bir internet aboneliğini işaret etmektedir. Abonelik ise bir kişiyle sınırlandırılamayacak olup, internete bağlanma hakkı olan hesaba erişimi olan herkesi kapsamaktadır. Dolayısıyla IP adresi, tek başına mahkumiyeti gerektiren bir delil niteliği taşımamakta; ancak ikrar veya başkaca destekleyici delillerle birlikte mevcut olduğunda hükme esas alınabilecektir. Bu hukuki çerçeve, özellikle NCMEC gibi uluslararası ihbar mekanizmalarından gelen ve temelde bir IP adresine dayanan ihbarların, tek başına mahkumiyete esas alınamayacağını; mutlaka CMK m. 134 uyarınca yapılacak adli arama ve bilirkişi incelemesi gibi ek araştırmalarla desteklenmesi gerektiğini göstermektedir. Yargıtay ortak IP kullanılan internet kafelerde yapılan aramalarda ana bilgisayarlar üzerinde yapılan incelemede müstehcen görüntülerin yayınlandığı adreslere ait IP numaralarının tespit edilmesi halinde iş yerinin çok sayıda kişi tarafından kullanılması nedeniyle sanıkların suçları işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararlarını onamıştır (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2023/1327 E., 2024/162 K.).

CMK Madde 134 Kapsamında Dijital Arama ve El Koyma

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma başlığını taşımaktadır. Bu madde, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, şüpheli veya sanığa ait bilgisayar, bilgisayar programı ve bilgisayar kütüğü ile diğer bilişim sistemleri üzerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına ve bu verilere geçici olarak el konulmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir. CMK m. 134, klasik arama ve el koyma tedbirlerinden farklı, özel bir koruma tedbiri niteliğindedir. Zira bilgisayar ve bilişim sistemleri, içerisinde şüpheli veya sanığın özel hayatına, ticari sırlarına, haberleşme içeriklerine ilişkin yoğun miktarda kişisel veri barındırmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasına göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, hakim kararıyla şüpheli veya sanığa ait bilgisayar, bilgisayar programı ve bilgisayar kütüğü ile diğer bilişim sistemleri üzerinde arama yapılabilir; bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılabilir ve bu kayıtlar çözülerek metin haline getirilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de arama yapılabilir. Ancak bu durumda, yapılan işlemin yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulması ve hakimin kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklaması gerekir. Hakim tarafından onaylanmayan işlemler hükümsüz kalır ve bu işlemler sırasında elde edilen deliller hukuka aykırı delil sayılır. CMK m. 134’te düzenlenen tedbir, doktrinde ve yargı kararlarında son çare niteliğinde kabul edilmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bu hususu şöyle ifade etmektedir: “Dijital delillerin suistimale müsait yapısı ve özel hayata etkisi göz önünde bulundurulduğunda, CMK m. 134’te düzenlenen tedbire başvurulması son çare olarak değerlendirilmelidir. Başka suretle delil elde etme imkanının bulunması halinde, bu tedbire başvurulamaz” (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 2019/2637 E., 2019/5904 K.).

Önemle belirtmek gerekir ki, müstehcenlik suçu soruşturmalarında sıklıkla karşılaşılan bir hukuka aykırılık hali, CMK m. 134 yerine CMK m. 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel arama hükümlerine dayanılarak bilgisayar ve bilişim sistemlerinde arama yapılmasıdır. Yargıtay 18. Ceza Dairesi, bir kararında açıkça, “CMK’nın 134. maddesine aykırı olarak, genel arama hükümlerine dayanılarak bilgisayarda arama yapılamayacağını” belirtmiş ve bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/8680 E., 2018/5914 K.). Aynı kararda, CMK 134’e uygun olarak verilmiş bir arama kararı bulunmaksızın, genel arama hükmüne göre yapılan arama sonucu el konulan bilgisayar üzerinde yapılan inceleme neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu belirtilerek mahkumiyet hükmü bozulmuştur.

Anayasa Mahkemesi de 12 Şubat 2026 tarihli kararıyla, CMK m. 134’ün birinci fıkrasının birinci cümlesinin belirli bölümlerini ve ikinci fıkrasının birinci cümlesinin belirli bölümlerini, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına getirilen sınırlamanın orantısız olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir (AYM, E. 2023/128, K. 2026/36, 12.02.2026). Yüksek Mahkeme, kurallar uyarınca elde edilecek kişisel verilerin saklanması halinde bunun kapsam ve şartları ile yetkili mercii belirlemeye yönelik bir düzenleme bulunmadığına dikkat çekmiş; iptal hükümlerinin, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bu hususta verdiği bir kararında, “şüphe üzerine durdurulan sanığın rızası ile teslim ettiği iddia olunan dijital materyaller ile ilgili olarak CMK’nın 134. maddesinde yazılı şekilde hakimlik kararı alınmaksızın ve mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine de bir kopyası verilmeden el konulması nedeniyle; CMK’nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabulünün mümkün bulunmadığını” belirterek, bu tür delillerin hükme esas alınamayacağını vurgulamıştır. Zincirleme muhafaza, bir delilin fiziki veya elektronik olarak toplanması, muhafaza edilmesi, başka bir yere aktarılması ve analiz edilmesini gösteren kronolojik belgelendirme sürecini ifade etmektedir. Koruma zinciri sayesinde delillerin doğrulanması sağlanmaktadır.

Önbellek Verilerinin Hukuki Değerlendirilmesi

Önbellek, hesaplama alanında, veri depolayan bir donanım veya yazılım bileşenidir; böylece bu veriler için gelecekteki talepler daha hızlı bir şekilde yerine getirilebilir. Önbellekte depolanan veriler, daha önceki bir hesaplamanın sonucu veya başka bir yerde depolanan verilerin bir kopyası olabilir (Hennessy ve Patterson, 2011). Bilgisayar sistemlerinde farklı düzeylerde ve farklı amaçlarla çalışan birden çok önbellek türü bulunmaktadır. Müstehcenlik suçları bağlamında en önemli önbellek türü ise web tarayıcı önbelleğidir.

Web tarayıcıları, web sayfası ve görüntü gibi web sunucusundan önceki yanıtları saklamak için web önbelleklerini kullanır. Bir internet kullanıcısı, web tarayıcısı aracılığıyla bir internet sitesini ziyaret ettiğinde, tarayıcı siteye ait görüntü, video, HTML dosyası gibi içerikleri geçici olarak bilgisayarın sabit diskinde belirli bir klasöre kaydeder. Bu işlem tamamen otomatiktir ve kullanıcının herhangi bir ek onayını veya iradesini gerektirmez. Tarayıcı önbelleğinin temel amacı, aynı internet sitesine tekrar girildiğinde, daha önce indirilmiş olan içeriklerin internetten tekrar indirilmesi yerine doğrudan yerel depolama alanından getirilmesini sağlayarak sayfa yükleme süresini kısaltmak ve internet bant genişliğinden tasarruf etmektir.

Adli bilişim incelemesinde, bir dosyanın konumu, onun kullanıcı tarafından iradi olarak mı depolandığı yoksa sistem tarafından otomatik olarak mı oluşturulduğu konusunda kritik bir gösterge niteliğindedir. Geçici internet dosyaları, işletim sistemi veya tarayıcı tarafından belirlenmiş özel klasörlerde bulunur. Buna karşılık, kullanıcı tarafından iradi olarak kaydedilen dosyalar genellikle “İndirilenler”, “Resimlerim”, “Belgelerim” veya masaüstü gibi kullanıcı tarafından isimlendirilmiş ve organize edilmiş klasörlerde bulunur. Bir müstehcen görüntü dosyası, yalnızca tarayıcı önbelleğinde bulunuyorsa ve kullanıcı tarafından oluşturulmuş herhangi bir özel klasöre kopyalanmamışsa, bu durum kullanıcının bu dosyayı depolamak veya bulundurmak yönünde bir iradesinin bulunmadığına işaret eder. Yargıtay 18. Ceza Dairesi, konuya ilişkin temel içtihadında, iradi depolama kastı ile sistemin otomatik davranışı arasındaki sınırı belirleyen hukuki kriterleri ayrıntılı olarak ortaya koymuştur. Bu karara göre, bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde, iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/8680 E., 2018/5914 K.). Daire, bu genel kurala iki istisna getirmiştir: birincisi, kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına atılması hali; ikincisi ise, internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullanması halidir.

Aynı kararda Daire, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığının ortaya çıkarılması açısından adli bilişim incelemesinde; görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı ve daha profesyonel kullanıcılar açısından silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi kriterlerin de araştırılmasının gerektiğini belirtmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi de bir kararında, müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından tek bir müstehcen ürünün tespiti dahi yeterli olmakla birlikte, bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde, iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığının söz konusu olmadığını belirtmiştir (Ankara BAM 17. CD, E. 2022/1001, K. 2023/203). Cache verilerin istem dışı oluşmasına yol açan çok sayıda teknik senaryo mevcuttur. Pop-up reklamları, kullanıcının herhangi bir tıklaması olmaksızın otomatik olarak açılan pencereler olup, bu tür pencerelerde görüntülenen müstehcen içerikler kullanıcının iradesi dışında cihazın cache belleğine kaydedilebilir. Redirect (yönlendirme), kullanıcının bir bağlantıya tıkladığında farkında olmadan başka bir internet adresine yönlendirilmesidir. Otomatik senkronizasyon, özellikle mobil cihazlarda ve bulut depolama hizmetlerinde sıkça karşılaşılan bir durumdur. Zararlı yazılımlar ise kullanıcının bilgisi ve rızası olmaksızın cihaza müstehcen içerikler indirebilir.

ABD hukukunda, New York Temyiz Mahkemesi’nin People v. Kent kararı, bu alandaki en önemli emsal kararlardan biridir (People v. Kent, 19 NY3d 290, 2012). People v. Kent davasında mahkeme, cache dosyalarının sanığın çocuk pornografisi bulundurma suçundan mahkumiyeti için yeterli olmadığına hükmetmiştir. Mahkeme, bir internet sayfasını ziyaret eden kullanıcının, tarayıcısının otomatik olarak cache dosyaları oluşturduğunu bilmesinin, bu dosyaları bilerek bulundurma anlamına gelmediğini belirtmiştir. Mahkemeye göre, salt görüntüleme, indirme veya bulundurma anlamına gelmez; bilerek bulundurma kanıtlanmalıdır. Kararda, cache dosyalarının teknik işleyişi ayrıntılı olarak açıklanmış; önbelleğe otomatik olarak kaydedilen bir görüntünün varlığının, tek başına, çocuk cinsel istismar materyallerinin bilerek elde edilmesi veya bilerek bulundurulmasını kanıtlamak için yasal olarak yetersiz olduğu vurgulanmıştır. Mahkeme, cache dosyalarına dayanan belirli suçlamalar bakımından mahkumiyeti bozmuş; buna karşılık sanığın bilgisayarında bulunan yaklaşık 30.000 görüntü, bunların sistematik biçimde sınıflandırılması, indirilen ve sonradan silinen dosyalar ile diğer dijital delilleri dikkate alarak kalan suçlamalara ilişkin mahkumiyetleri onamıştır. Bu yaklaşım, Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin içtihadıyla paralellik arz etmektedir. Türk hukukundaki Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin içtihadı ile ABD hukukundaki People v. Kent kararı karşılaştırıldığında, her iki kararın da cache verilerin tek başına depolama veya bulundurma kastını ispatlamadığı yönünde paralel sonuçlara ulaştığı görülmektedir. Her iki karar da, kullanıcının iradi eylemi ile sistemin otomatik davranışı arasındaki sınırın, adli bilişim kriterleri kullanılarak titizlikle araştırılması gerektiğini vurgulamaktadır. Gerçekten de günümüzde kullanıcılar, ziyaret ettikleri web sitelerindeki içeriklerin otomatik olarak cache belleğe kaydedildiğinin çoğu zaman farkında dahi değildir. Bu nedenle, salt cache verilerin varlığından hareketle failin cezalandırılması, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kusur sorumluluğu ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

NCMEC Raporu ve Uluslararası İhbar Mekanizması

Ulusal Kayıp ve İstismara Uğramış Çocuklar Merkezi anlamına gelen NCMEC, 1984 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nde kurulmuş, kar amacı gütmeyen özel bir sivil toplum kuruluşudur. NCMEC’in ABD hukukundaki yasal dayanağı, 18 U.S.C. § 2258A hükmüdür. Bu hüküm uyarınca, ABD’de faaliyet gösteren elektronik hizmet sağlayıcıları, kendi sistemleri üzerinde çocukların cinsel istismarına ilişkin bariz ihlalleri tespit ettiklerinde, bu durumu NCMEC’in CyberTipline sistemine bildirmekle yükümlüdür. NCMEC, kendisine ulaşan ihbarları değerlendirerek içeriğin ilgili olduğu ülkeyi tespit etmekte ve ilgili ülkenin kolluk birimlerine veya Interpol aracılığıyla yetkili makamlara iletmektedir. NCMEC, kayıp çocukların bulunması ve çocukların cinsel istismarının önlenmesi konusunda dünyanın en yetkin kuruluşlarından biri olarak kabul edilmektedir. Kuruluş, internet üzerinde çocukların cinsel istismarına ilişkin içerikleri tespit etmek için gelişmiş teknolojik altyapılar kullanmakta, hash değerleri olarak bilinen dijital parmak izleri üzerinden bilinen çocuk istismarı materyallerini otomatik olarak tarayabilmektedir.

NCMEC’in bir devlet kurumu değil, özel bir sivil toplum kuruluşu olduğunu önemle vurgulamak gerekir. NCMEC kendisine ulaşan ihbarları aynen ilgili ülkeye iletmekte; ihbarın doğruluğunu araştırma, içeriğin hukuka uygunluğunu denetleme veya delil zincirini muhafaza etme gibi bir yükümlülük taşımamaktadır. NCMEC raporunun hazırlanma süreci belirli aşamalardan oluşmaktadır. İlk aşamada teknoloji şirketleri kendi platformlarında tespit ettikleri çocuk istismarı materyallerini NCMEC’e bildirir. Bu bildirim içeriğin yüklendiği IP adresi, tarih ve saat bilgileri, kullanıcı hesap bilgileri gibi teknik verileri içermektedir. İkinci aşamada NCMEC uzmanları bildirilen içeriğin gerçekten çocuk istismarı materyali olup olmadığını değerlendirir. Bu değerlendirmede ABD federal yasaları temel alınır ve bir içeriğin çocuk pornografisi sayılabilmesi için yayındaki kişilerin gerçek çocuk olması veya gerçek çocuğa benzemesi, cinsel organların veya cinsel davranışların açıkça görünmesi ve yayının cinsel amaçlı olarak hazırlanmış olması şartları aranır. Üçüncü aşamada ihbar edilen IP adresi üzerinden şüpheli içeriğin hangi ülkeden yüklendiği tespit edilir. Dördüncü aşamada ise NCMEC hazırladığı raporu ilgili ülkenin kolluk kuvvetlerine veya adli makamlarına iletir. Türkiye’de bu raporlar genellikle Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’na veya doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına ulaşmaktadır. NCMEC raporları Türk Ceza Muhakemesi Hukuku’nda ihbar niteliğinde olup soruşturmanın başlatılması için yeterli şüpheyi oluşturmaktadır. Ancak bu raporların delil değeri konusunda son derece dikkatli olunmalıdır. Yargıtay, NCMEC raporlarına dayanılarak yapılan soruşturmalarda raporun tek başına mahkumiyet için yeterli olmadığını, mutlaka bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini vurgulamaktadır. IP adreslerinin dinamik olması, aynı IP adresini farklı zamanlarda farklı kişilerin kullanabilmesi ve VPN gibi anonimleştirme araçlarının kullanılması IP adresi üzerinden yapılan tespitlerin güvenilirliğini sorgulanır hale getirmektedir.

ABD hukukunda NCMEC CyberTipline raporlarının delil değeri, Anayasa’nın Altıncı Değişikliği’nde düzenlenen Confrontation Clause çerçevesinde tartışılmaktadır. Confrontation Clause, bir ceza davasında sanığın, aleyhindeki tanıklarla yüzleşme ve onları çapraz sorguya tabi tutma hakkını güvence altına alır. ABD Yüksek Mahkemesi’nin Crawford v. Washington kararında belirlediği temel ilkeye göre, testimonial nitelikteki ifadelerin duruşmada kabul edilebilmesi için, beyan sahibinin duruşmada hazır bulunamayacak durumda olması ve sanığa daha önce çapraz sorgu imkanı tanınmış olması gerekmektedir (Crawford v. Washington, 541 US 36, 2004).

Rhode Island Superior Court, State v. O’Brien kararında, bir NCMEC CyberTipline raporunun mahkumiyet için tek başına yeterli olmayabileceğine hükmetmiştir (State v. O’Brien, K2-2015-0533A, RI Super Ct, 2016). Mahkeme, savunmanın raporun içerdiği verilerin güvenilirliğini test edebilmesi için, verilerin nasıl üretildiği konusunda kişisel bilgi sahibi olan bir kişi veya kişilerin çapraz sorgusuna imkan tanınması gerektiğini belirtmiştir. ABD Birinci Daire Temyiz Mahkemesi’nin United States v. Cameron kararında ise, Yahoo tarafından NCMEC’e gönderilen raporların testimonial nitelikte olduğuna hükmedilmiştir (United States v. Cameron, 699 F3d 621, 1st Cir 2012). Mahkeme, bu raporların birincil amacının, geçmişteki cezai kovuşturma ile potansiyel olarak ilgili olayları kayıt altına almak olduğunu belirtmiştir. State v. O’Brien ve United States v. Cameron kararlarında vurgulanan “raporu düzenleyen kişinin duruşmada dinlenememesi ve çapraz sorguya tabi tutulamaması” sorunu, Türk ceza muhakemesi hukukunda da doğrudan delil ilkesi ve adil yargılanma hakkı bağlamında ciddi bir sorun olarak değerlendirilebilir durumdadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain kararında, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak, delillerin kural olarak sanığın huzurunda ve çelişmeli bir yargılama sürecinde tartışılması gerektiği vurgulanmıştır (Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, App no 10590/83, AİHM, 1988). Yine Telfner v. Austria kararında, ispat yükünün iddia makamında olduğu ve masumiyet karinesinin, şüphenin sanık lehine yorumlanmasını gerektirdiği belirtilmiştir (Telfner v. Austria, App no 33501/96, AİHM, 2001).

NCMEC raporlarına dayalı soruşturmalarda karşılaşılan bir diğer önemli sorun, raporların Türk makamlarına ulaşmasının uzun zaman almasıdır. Bu gecikme, savunma hakkı açısından ciddi sorunlara yol açmaktadır. Şüpheli, hakkında bir ihbar yapıldığından ve soruşturma başlatıldığından uzun süre haberdar olamamakta; bu süre zarfında delil niteliğindeki dijital cihazlar kaybolabilmekte, değiştirilebilmekte veya silinebilmektedir. Özellikle cache veriler, geçici nitelikleri gereği belirli bir süre sonra otomatik olarak silinmektedir. Bu durumda şüpheli, kendisine isnat edilen suçlamaya karşı etkili bir savunma yapma imkanından yoksun kalmaktadır.

Ayrıca, NCMEC raporlarına dayalı soruşturmalarda, aynı eyleme ilişkin birden fazla ihbarın farklı zamanlarda ulaşması ve mükerrer yargılamalara yol açması riski de mevcuttur. Aynı IP adresini kullanan bir kişi hakkında, farklı teknoloji şirketlerinden veya aynı şirketten farklı zamanlarda birden fazla NCMEC ihbarı gelebilmektedir. Bu durum, CMK m. 223/7’de düzenlenen non bis in idem ilkesinin ihlaline yol açabilir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 2017/6021 E., 2018/5980 K. sayılı kararı, aynı sanığın aynı müstehcenlik eyleminden dolayı iki kez yargılanamayacağını açıkça ortaya koyarak mükerrer yargılama riskine karşı önemli bir güvence oluşturmaktadır.

Müstehcenlik Suçunda Soruşturma Süreci

Müstehcenlik suçuna ilişkin soruşturma şikayete tabi olmadığı için Cumhuriyet savcısı tarafından re’sen başlatılır. Bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi bulunmamakta, suçun işlendiğinin öğrenilmesi üzerine savcılık derhal harekete geçmektedir. Soruşturma süreci tipik olarak ihbarın alınması ve değerlendirilmesi ile başlamaktadır. NCMEC raporu, doğrudan bir şikayet veya başka bir ihbar üzerine savcılık harekete geçer. Savcı ihbarı değerlendirerek soruşturma başlatıp başlatmamaya karar verir.

İkinci aşamada IP adresi ve kimlik tespiti yapılır. Eğer ihbar bir IP adresi içeriyorsa savcılık bu IP adresinin hangi tarihte kime ait olduğunun tespiti için ilgili internet servis sağlayıcısına müzekkere yazar. İnternet servis sağlayıcısından gelen yanıt üzerine şüphelinin kimlik ve adres bilgileri belirlenir. Üçüncü aşamada arama ve elkoyma kararı alınır. Savcının talebi üzerine sulh ceza hakimliğinden CMK m. 134 uyarınca arama kararı çıkarılır. Bu karara istinaden kolluk kuvvetleri şüphelinin evinde, işyerinde veya aracında arama yapar. Aramada öncelikle bilgisayarlar, harici diskler, USB bellekler, CD ve DVD’ler, cep telefonları ve tabletler gibi dijital veri depolama cihazları hedef alınır ve bu cihazlara el konulur. Dördüncü aşamada dijital delillerin incelenmesi gerçekleştirilir. El konulan dijital materyaller adli bilişim uzmanı bilirkişilere gönderilir. Bilirkişiler cihazların birebir kopyasını alarak silinmiş dosyaları kurtarmaya çalışır, dosya hash değerlerini hesaplar, internet tarayıcı geçmişi, indirme kayıtları ve mesajlaşma uygulama verileri gibi dijital izleri detaylı bir şekilde inceler. Bilirkişi raporunun müstehcen nitelikli kayıtlarda çocukların kullanılıp kullanılmadığına, şiddet uygulanarak ya da hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilere ilişkin görüntülerin bulunup bulunmadığına ve içerikte doğal olmayan bir ilişkiyle ilgili görüntülerin yer alıp almadığına ilişkin ayrıntılı olması gerekmektedir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/2630).

Beşinci aşamada şüphelinin ifadesi alınır. Şüpheli savcılık tarafından ifadeye çağrılır, hakkındaki iddialar kendisine bildirilir ve savunması alınır. Şüphelinin içeriği bilerek indirip indirmediği, içerikteki kişilerin yaşını bilip bilmediği, içeriği başkalarıyla paylaşıp paylaşmadığı gibi hususlar detaylı olarak sorgulanır.

Müstehcenlik Suçunda Tutuklama ve Koruma Tedbirleri

Müstehcenlik suçlarında özellikle çocukların kullanıldığı hallerde tutuklama kararı verilmesi sıkça karşılaşılan bir durumdur. Tutuklama kararı verilirken Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde belirtilen kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve bir tutuklama nedeninin bulunması şartları aranır. Müstehcenlik suçlarında tutuklama nedenleri olarak genellikle suçun cezasının ağırlığı, delilleri karartma şüphesi ve kaçma şüphesi gösterilmektedir. Dijital delillerin silinebilir olması nedeniyle delilleri karartma şüphesi neredeyse her müstehcenlik soruşturmasında gündeme gelmektedir. Ancak her müstehcenlik suçunda otomatik olarak tutuklama kararı verilmez. Suçun niteliği, şüphelinin sabıkası, delil durumu ve şüphelinin kaçma riski gibi faktörler bir bütün olarak değerlendirilir ve adli kontrol tedbirlerinin yeterli olup olmayacağına karar verilir.

Müstehcenlik Suçunda Görevli ve Yetkili Mahkeme

Müstehcenlik suçunda görevli mahkeme suçun cezasının üst sınırı on yıldan az olduğu için kural olarak asliye ceza mahkemesidir. Ancak failin çocuk olması halinde Çocuk Koruma Kanunu uyarınca çocuk mahkemesi görevli olacaktır. Suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde ise çocuk ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir durum söz konusu olmadıkça asliye ceza mahkemesi görevini sürdürmektedir. Bilirkişi raporunda sanığın satışa sunduğu ileri sürülen CD’lerde şiddet kullanılarak, hayvanlarla ve doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlara ilişkin görüntülerin yer aldığının bildirilmesi halinde suçun cezası itibarıyla görevli mahkemenin asliye ceza mahkemesi olduğu nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekmektedir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2008/56).

Yetkili mahkeme ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 12. maddesi uyarınca suçun işlendiği yer mahkemesidir. Müstehcenlik suçu genellikle internet üzerinden işlendiğinden suç yeri tespiti özel bir önem arz etmektedir. Yargıtay uygulamasına göre internet üzerinden işlenen suçlarda içeriğin yüklendiği veya indirildiği yer suç yeri sayılmaktadır.

Müstehcenlik Suçunda Dava Zamanaşımı ve Şikayet

TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen tüm müstehcenlik suçları şikayete tabi suçlar arasında yer almadığından savcılık tarafından re’sen soruşturulur ve bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi bulunmamaktadır. Kamu davasına şikayetçi olarak müdahil olan herhangi bir kimse varsa bile şikayetten vazgeçme ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Suç dava zamanaşımı süresine riayet edilmek kaydıyla her zaman soruşturulabilir. Dava zamanaşımı suçun işlendiği tarihten itibaren belirli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamışsa ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur. TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ve beşinci fıkrası için dava zamanaşımı süresi on beş yıldır. Bu fıkralar beş yıldan on yıla kadar ve altı yıldan on yıla kadar hapis cezaları öngörmektedir ve cezanın üst sınırı on yıl olduğu için zamanaşımı süresi on beş yıl olarak uygulanmaktadır. Diğer tüm müstehcenlik suçlarının dava zamanaşımı süresi ise sekiz yıldır. Bu süreler suçun işlendiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

Müstehcenlik Suçunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Erteleme ve Adli Para Cezası

Adli para cezası işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Müstehcenlik suçunun cezası bir yılı geçtiği takdirde adli para cezasına çevrilemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması ve davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Müstehcenlik suçunun cezası iki yılı geçtiği takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkün değildir.

Cezanın ertelenmesi mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Müstehcenlik suçunun cezası iki yılı geçtiği takdirde cezanın ertelenmesi kararı verilmesi de mümkün değildir. Bu sınırlamalar özellikle çocukların kullanıldığı müstehcenlik suçlarında faillerin daha ağır yaptırımlarla karşılaşmasını sağlamaktadır.

Müstehcenlik Suçu ve Erişim Engelleme

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesi gereğince internet ortamında yapılan ve içeriği müstehcenlik suçu oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilebilir. Erişimin engellenmesi kararı kural olarak adli organlar tarafından verilmesi gereken bir karardır. Erişimin engellenmesi kararı soruşturma evresinde Sulh Ceza Hakimi, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Erişimin engellenmesi kararının bir yargı kurumu tarafından verilmesi gerektiği genel kuralın istisnalarından biri müstehcenlik suçudur. Müstehcenlik suçu işlendiği hususunda yeterli şüphe sebebi varsa idari yol ile de erişimin engellenmesi mümkündür. İdari bir kurum olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı yargı kararı olmadan da kendiliğinden erişimin engellenmesi kararı verebilir.

Fikri İçtima ve Müstehcenlik Suçu

Müstehcenlik suçunun uygulanmasında fikri içtima kuralları büyük önem taşımaktadır. TCK’nın 44. maddesine göre işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Bu kural müstehcenlik suçu bakımından sıklıkla uygulanmaktadır.

Sanığın çocukların kullanıldığı cinsel ilişki görüntülerinin yer aldığı CD’yi satışa arz etmek şeklindeki eylemi hem TCK’nın 226. maddesinin birinci fıkrasını hem de üçüncü fıkrasının ikinci cümlesini ihlal etmekte, ancak fikri içtima kuralı gereğince daha ağır cezayı öngören üçüncü fıkranın ikinci cümlesinden hüküm kurulması gerekmektedir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/13412). Sanıktan ele geçirilen müstehcen içerikli materyallerde çocukların kullanılmasının yanı sıra şiddet içerikli, doğal olmayan yollardan ve hayvanlarla cinsel ilişkiye girildiğinin de tespit edilmesi halinde sanığın eylemi TCK’nın 44. maddesindeki fikri içtima kuralları gereğince en ağır cezayı öngören aynı Kanunun 226. maddesinin üçüncü fıkrasındaki suçu oluşturmaktadır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/9010 E., 2018/8917 K.; Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2020/24313 E., 2021/18512 K.). Sanığın internet üzerinden tanıştığı yaşı küçük katılan ile görüntülü olarak yaptığı görüşmelerde katılana kendi cinsel organını göstermesi ve katılanın da kendi cinsel organına dokunmasını sağlaması ile elde ettiği katılana ait müstehcen görüntüleri bilgisayarına depolaması şeklinde gerçekleşen eylemi hem TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen müstehcenlik suçunu hem de aynı Kanunun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturmaktadır. Fikri içtima kuralı gereğince sanığın daha ağır olan müstehcenlik suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekmektedir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2020/5568).

Benzer şekilde sanığın çocukların kullanıldığı cinsel içerikli görüntüleri depolaması eylemi TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde tanımlanan suçu oluştururken bu görüntüleri Facebook isimli internet sitesinde yayınlaması eylemi aynı Yasa’nın beşinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturmaktadır. Bu durumda fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören beşinci fıkra uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekmektedir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2021/1817). Dijital ortamda işlenen müstehcenlik suçları bakımından özellikle non bis in idem ilkesi de önem arz etmektedir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi, aynı sanığın aynı müstehcenlik eyleminden dolayı verilen iki ayrı mahkumiyet hükmü bulunduğunu tespit ederek, mükerrer açılan kamu davasının CMK m. 223/7 uyarınca reddine ve verilen cezanın kaldırılmasına karar vermiştir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2017/6021 E., 2018/5980 K.). CMK m. 223/7 hükmüne göre, aynı fiil nedeniyle aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa, davanın reddine karar verilir. Bu ilke, özellikle NCMEC ihbarlarının farklı zamanlarda ulaşması ve aynı IP adresine ilişkin birden fazla soruşturma başlatılması riski karşısında uygulamada ayrı bir önem kazanmaktadır.

Çocukların Çıplak Görüntülerinin Kaydedilmesi ve Müstehcenlik Suçu

Uygulamada en sık karşılaşılan durumlardan biri on beş yaşından küçük veya on sekiz yaşından küçük çocukların çıplak görüntülerinin cep telefonu veya başka bir cihazla kaydedilmesidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu konuda çok net bir içtihat geliştirmiştir. Kanun koyucu TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmemektedir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle on beş yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/66).

On yedi yaşındaki suça sürüklenen çocuğun on dört yaşındaki mağdurun tamamen çıplak ve cinsel organı da görüntülenen fotoğraflarını kendisine ait cep telefonu ile kaydetmesi eyleminde cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlaka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüyü içeren ürünün üretiminde on dört yaşındaki mağdur çocuğun yer almasından dolayı suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekmektedir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2021/5658).

Çocuğun Müstehcen Görüntülerinin Çocuğa Gösterilmesi

Müstehcenlik suçunun önemli bir görünüm biçimi de çocuğa ait müstehcen görüntülerin yine çocuğa gösterilmesidir. Yargıtay bir kararında sanığın mağdurun yüz bölgesini cinsel organları gözüken iki kadının yan yana olduğu resimdeki kadınlardan birinin yüzüne yapıştırdığı resmi mağdur ile WhatsApp adlı program üzerinden yaptıkları mesajlaşma sırasında mağdura göndermesi olayında suça konu resim üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak görüntülerdeki kişilerin yaşlarının on sekizden küçük olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, on sekiz yaşından küçük olduklarının tespiti halinde sanık hakkında TCK’nın 226. maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen çocuğa ait müstehcen görüntünün çocuğa gösterilmesi suçundan mahkumiyete karar verilmesi gerektiğini, on sekiz yaşından büyük olduklarının tespiti halinde ise aynı Kanun’un 226. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenen çocuğa müstehcen görüntü gösterilmesi suçundan mahkumiyete karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2021/2136 E., 2024/2115 K.).

Yaşı küçük mağdurun sanığın televizyonda seyrettiği çıplak kadın ve erkeklerin yer aldığı bir filmi televizyon ekranına ayna tutarak kendilerine izlettirdiğine yönelik beyanları karşısında sanığın yaşı küçük mağdurlara evinin açık olan penceresinden izlemekte olduğu porno içerikli filmi göstererek müstehcenlik suçunu işlediği kabul edilmelidir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/19166). Sanığın mağdurun babası olması ve mağdurun babasının kendisini uyuduğunu zannettiği zamanlarda porno film seyredip mastürbasyon yaptığını beyan etmesi karşısında sanığın eyleminin TCK’nın 226. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki müstehcenlik suçunu oluşturduğu gözetilmeden çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2012/10090).

Cinsel İlişki Görüntüsünün Telefonda Bulundurulması

Sanığın mağdurlarla yaşadığı cinsel ilişkileri cep telefonuyla çekip görüntüleri telefonunda kayıtlı olarak bulundurması halinde TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekmektedir. Yargıtay sanığın mağdurlarla değişik tarihlerde yaşadığı cinsel ilişki görüntülerini cep telefonunda kayıtlı bulundurduğunun kabul edilmesi karşısında TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ile mahkumiyet yerine aynı Kanunun 226. maddesinin birinci fıkrası uyarınca mahkumiyete karar verilmesini hukuka aykırı bulmuştur (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2019/6713).

Müstehcen İçerikli Kitap Yayınlama ve Sanatsal Değer

Müstehcen içerikli kitap yayınlama konusunda Yargıtay’ın önemli bir kararı bulunmaktadır. Yargıtay hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatıldığı, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici, cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek şekilde aynı zamanda kişilerin dışkılamaları dahi tiksinti verecek şekilde ifade edilmek suretiyle hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulandığı bir kitabın Fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Bu nedenle sanıkların eylemlerinin TCK’nın 37. maddesi göndermesiyle 226. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden kitabın sanatsal ve edebi değeri olduğu gerekçesiyle beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/1527).

Müstehcenlik Suçunda Bilirkişi Raporunun Önemi

Müstehcenlik suçunun ispatında bilirkişi raporu hayati bir öneme sahiptir. Yargıtay müstehcen nitelikli kayıtlarda çocukların kullanılıp kullanılmadığına, şiddet uygulanarak ya da hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilere ilişkin görüntülerin bulunup bulunmadığına, anal ya da oral yoldan yapılan birleşmelere ait görüntülerin tek başına doğal olmayan kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak içerikte doğal olmayan bir ilişkiyle ilgili görüntülerin yer alıp almadığına ilişkin ayrıntılı raporun düzenlettirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2016/2630). Bilirkişi raporunda CD’lerin erotik içerikli olduğunun belirtilmesi ancak suçun unsurlarının tespiti için gerekli ve yeterli açıklamayı taşımaması halinde CD içeriklerindeki görüntülerin ar ve haya duygularını incitip incitmediği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olup olmadığı saptanıp müstehcen nitelikte olduklarının tespiti konusunda Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulundan rapor alınması gerekmektedir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2015/131).

İnternetten Görüntü Göndermeye Zorlama Şeklinde Müstehcenlik Suçu

Katılan çocuğun arkadaş olduğu suça sürüklenen çocuğa önce internetten rızasıyla bir kısım çıplak görüntülerini gönderdiği, daha sonraki aşamalarda artık görüntüleri göndermek istememesi üzerine suça sürüklenen çocuğun katılanı kız kardeşine zarar vermekle tehdit etmesi üzerine katılanın görüntülerini göndermeye devam etmek zorunda kaldığı ve suça sürüklenen çocuğun da görüntüleri başkalarına ilettiği olayda suça sürüklenen çocuğun katılandan görüntüleri temin etmek kastıyla katılanı tehdit ettiğinin ve bu şekilde görüntüleri elde ettiğinin anlaşılması halinde eylemin kül halinde TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturması karşısında suça sürüklenen çocuğun müstehcenlik suçundan mahkumiyeti yerine şantaj suçundan beraati ile özel hayata ilişkin görüntüleri hukuka aykırı şekilde ifşa etme suçundan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2021/14322).

Müstehcenlik Suçunda Savunma Stratejileri

Müstehcenlik suçu soruşturmasında ve kovuşturmasında şüpheli veya sanığın savunma haklarını etkin bir şekilde kullanması büyük önem taşımaktadır. Savunma stratejisi geliştirilirken öncelikle dijital delillerin güvenilirliğinin sorgulanması gerekmektedir. IP adresi tespitlerinin doğruluğu, zaman uyumsuzlukları, VPN kullanımı olasılığı, aynı IP adresini birden fazla kişinin kullanıp kullanmadığı gibi hususlar titizlikle araştırılmalıdır. Yargıtay’ın IP adresinin tek başına mahkumiyet için yeterli delil sayılamayacağına ilişkin yerleşik içtihadı, savunma makamına önemli bir hukuki dayanak sunmaktadır. Bilirkişi incelemesi savunmanın en önemli dayanaklarından biridir. El konulan dijital materyaller üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesinde hash değerleri, zaman damgaları, dosya meta verileri gibi teknik ayrıntıların eksiksiz olarak raporlanması gerekmektedir. Bu teknik veriler içeriğin fail tarafından bilinçli olarak indirilip indirilmediğini, içeriğe ne zaman ve nasıl erişildiğini ortaya koyabilir. Özellikle önbellek verilerinin varlığı halinde, bu verilerin konumu, sayısı, tasnif biçimi ve saklanma süresi gibi kriterlerin bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak irdelenmesi ve depolama kastının bulunmadığının ortaya konulması beraat kararı verilmesini sağlayabilir.

İçerikteki kişilerin yaşının tespiti özellikle çocukların kullanıldığı müstehcenlik iddialarında hayati önem taşımaktadır. Bu tespit yalnızca görüntüden yola çıkılarak değil adli tıp uzmanları tarafından yapılmalıdır. Görüntüdeki kişinin gerçekten çocuk olup olmadığı, reşit olup olmadığı veya çocuk gibi görünen bir yetişkin olup olmadığı mutlaka uzman bilirkişiler tarafından değerlendirilmelidir. Suçun manevi unsurunun yokluğu da önemli bir savunma argümanıdır. Failin içeriğin müstehcen olduğunu bilmediği veya içerikteki kişilerin yaşını bilmediği yönündeki savunması somut delillerle desteklenmelidir. Ayrıca CMK m. 134’e aykırı olarak genel arama hükümlerine dayanılarak yapılan aramalarda elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı ileri sürülebilir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin bu yöndeki kararları savunma için güçlü bir hukuki zemin oluşturmaktadır.

Hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı da dikkate alınmalıdır. İçeriğin sanatsal, edebi veya bilimsel değer taşıdığı ileri sürülebilir. Arama kararının usulüne uygun olup olmadığı, dijital delillerin toplanmasında Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine riayet edilip edilmediği ve zincirleme delil kuralına uyulup uyulmadığı gibi hususlar da mutlaka denetlenmelidir.

Sonuç

Müstehcenlik suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş, toplumun genel ahlakını ve özellikle çocukları korumayı amaçlayan çok katmanlı bir suç tipidir. Kanun koyucu basit müstehcenlikten çocukların kullanıldığı ağır müstehcenliğe kadar geniş bir yelpazede farklı cezai yaptırımlar öngörmüştür. Özellikle çocukların kullanıldığı müstehcen içerikler bakımından sıfır tolerans politikası benimsenmiş ve beş yıldan on yıla kadar hapis cezaları öngörülmüştür. Yargıtay’ın güncel içtihatları müstehcenlik kavramının toplumsal değişimlere paralel olarak yorumlanması gerektiğini ortaya koymaktadır. Doğal olmayan yol kavramının dar yorumlanması, anal ve oral yoldan yapılan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilmemesi bu değişimin en somut örneğidir. Bununla birlikte ensest, ürofili ve koprofili gibi aşağılayıcı ve insan fıtratını zedeleyici nitelikteki eylemler doğal olmayan yol kapsamında değerlendirilmeye devam etmektedir.

Dijital çağın getirdiği yenilikler müstehcenlik suçunun işleniş biçimlerini de dönüştürmüştür. İnternet, sosyal medya ve mesajlaşma uygulamaları bu suçun işlenmesinde başlıca araçlar haline gelmiştir. NCMEC gibi uluslararası kuruluşların ihbarları soruşturmaların başlatılmasında önemli rol oynamakta, ancak bu ihbarlara dayalı olarak verilen mahkumiyet kararlarında bilirkişi incelemesinin ve delillerin titizlikle değerlendirilmesinin önemi vurgulanmaktadır. NCMEC gibi uluslararası ihbar sistemlerinden gelen raporlar, müstehcenlik suçlarıyla mücadelede önemli bir işlev görmekle birlikte, bu raporların yabancı özel kuruluşlar tarafından hazırlanması, doğrulanabilirliklerinin sınırlı olması ve delil zincirinin korunamaması gibi nedenlerle, tek başına mahkumiyete esas alınmaları mümkün değildir. IP adresi, müstehcenlik soruşturmalarının başlangıç noktasını oluşturmakla birlikte, dinamik IP uygulaması, CGNAT, kablosuz ağ paylaşımı ve VPN kullanımı gibi teknik gerçeklikler karşısında tek başına mahkumiyete esas alınabilecek güvenilirlikte bir delil değildir. Yargıtay’ın istikrarlı içtihadıyla ortaya konan “IP aboneliği ≠ kullanım” ilkesi, bu alandaki temel hukuki standardı oluşturmaktadır. Önbellek verileri bakımından ise Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin içtihadıyla belirlenen ve Ankara BAM 17. Ceza Dairesi’nin kararıyla pekiştirilen ilkeler, depolama kastının tespitinde belirleyici bir çerçeve sunmaktadır. Buna göre, cache dosyalarında bulunan müstehcen görüntüler, kural olarak depolama kastının varlığını ispatlamaz. Kastın varlığı, görüntülerin sayısı, saklanma süresi, dosya yolu, tasnif biçimi ve geri getirme yazılımı bulunup bulunmadığı gibi adli bilişim kriterleri çerçevesinde titizlikle araştırılmalıdır.

Müstehcenlik suçlarında dijital delillerin değerlendirilmesi, teknik gerçeklik ile hukuki niteleme arasında hassas bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Bu dengenin sağlanması, adil yargılanma hakkının teminat altına alınması ve masumiyet karinesinin korunması bakımından hayati önem taşımaktadır. Müstehcenlik suçuyla ilgili bir soruşturma veya kovuşturma ile karşı karşıya kalan kişilerin vakit kaybetmeden alanında uzman bir ceza avukatına başvurmaları, haklarının korunması ve etkili bir savunma yapılabilmesi açısından hayati önem taşımaktadır. Suçun niteliği, delil durumu ve uygulanacak hükümler her somut olayda farklılık gösterebileceğinden profesyonel hukuki yardım alınması zorunludur.